De voorwaarden van een publiek-publieke samenwerking

Steeds meer gemeenten werken met elkaar samen om huishoudelijk afval op te halen, schoonmaak te organiseren of om een shared-services center voor ICT op te richten. Uit onderzoek blijkt dat gemeenten en provincies gemiddeld aan 27 samenwerkingsverbanden met andere publieke instellingen deelnemen.

Een samenwerkingsverband kan allerlei voordelen hebben. Taken kunnen bijvoorbeeld efficiënter en effectiever worden uitgevoerd, er zitten veelal schaalvoordelen aan verbonden en grensoverschrijdende problemen kunnen worden aangepakt. Het aanbestedingsrecht wordt vaak als een obstakel gezien voor het mogen uitvoeren van zo’n samenwerking. Over de vraag of dit wel klopt spreekt AanbestedingsCafe.nl met mr. Willem Janssen, Docent en promovendus aanbestedingsrecht bij het PPRC van de Universiteit Utrecht.

Samenwerken mag
“Vanuit het aanbestedingsrecht is er meer ruimte dan vaak gedacht wordt. Het uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst een taak voor zichzelf of burgers mag organiseren”, vertelt Janssen. “Een gemeente mag dus zelf schoonmaken of huishoudelijk afval ophalen. Ook de keuze voor samenwerking met andere overheden wordt niet beperkt. Deze ruimte is er dus altijd.”

Voorwaarden verruimd
“Als er wordt samengewerkt met andere overheden dan zijn er wel voorwaarden. Het aanbestedingsrecht komt bijvoorbeeld ter sprake, omdat een samenwerking met regelmaat ondergebracht wordt in een N.V. of een gemeenschappelijke regeling. Dan is het de vraag of de overeenkomsten op basis waarvan wordt samengewerkt niet hadden moeten worden aanbesteed. In 2014 heeft de EU wetgever geprobeerd om meer ruimte te bieden voor verschillende soorten samenwerking door de Europese aanbestedingsrichtlijnen te hervormen. De uitkomst daarvan is nu geïmplementeerd in artikel 2.24a-2.24c Aanbestedingswet 2012. De voorwaarden om samen te werken met of zonder een rechtspersoon zijn daarmee verruimd. Zo is er onder andere meer ruimte gekomen voor commerciële activiteiten op de markt, privaat kapitaal en nieuwe vormen van samenwerking. Daarnaast is ook nog de alleenrecht uitzondering uit artikel 2.24 Aanbestedingswet 2012 behouden, waardoor je best wel mag concluderen dat er veel mogelijkheden zijn om samen te werken binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht.”

De wisselwerking met andere voorwaarden
“Extra ruimte om samen te werken zorgt wel voor nieuwe vragen. Dat komt ook door de wisselwerking met andere rechtsgebieden. Als er wordt voldaan aan de aanbestedingsrechtelijke voorwaarden betekent dat niet dat er ook aan voorwaarden van andere rechtsgebieden is voldaan. Dat wordt nog wel eens uit het oog verloren. Is een samenwerkingsverband ook actief op de markt? Let dan op de voorwaarden van de Wet Markt & Overheid, zoals het doorberekenen van de integrale kostprijs. Is er sprake van private participatie in een samenwerkingsverband? Let dan op de staatssteunregels, die dergelijke participatie mogelijk als onrechtmatige steun kunnen bestempelen”, aldus Janssen. “Ook het fiscale recht en het aansprakelijkheidsrecht stellen daarnaast aanvullende voorwaarden. Als je dus al van juridische obstakels kan spreken dan moet de oplossing in ieder geval breder worden gezocht dan alleen het aanbestedingsrecht.”

De politiek als voorwaarde
“Naast deze juridische punten zit er bij samenwerking tussen overheden ook altijd een politiek bestuurlijk laagje overheen. Dit is zeker ook een voorwaarde voor samenwerking. Veel gemeenten, zeker de kleinere, twijfelen bijvoorbeeld of hun eigen belangen wel goed naar voren komen bij de uitvoering van diensten met andere gemeenten. Het goed vastleggen van de doelstellingen van een samenwerking, zoals ten aanzien van duurzaamheid, is daarom essentieel. Ook kan er de vrees bestaan dat samenwerking een voorloper is van een gemeentelijke herindeling. Bij het opzetten van samenwerkingsverbanden is het daarom belangrijk om dit niet uit het oog te verliezen. Voor je het weet kan het een obstakel worden voor een succesvolle samenwerking.”