Magnifying glass Close

Adblocker is geactiveerd!

Op deze website worden advertenties getoond. Van de advertenties wordt de redactie betaald. De redactie verzorgt het nieuws op deze website. Zonder advertenties geen nieuws. Zou je je adblocker daarom willen uitschakelen

Waarom EZ eigenwijs is over ‘publiekrechtelijke instelling’

Eén van de belangrijkste onderdelen van de Aanbestedingswet is de definitie van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Hier wordt namelijk door de rechter naar gekeken om te bepalen of bijvoorbeeld zorgverzekeraars, ziekenhuizen of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn.

Vreemd genoeg wijkt Nederland in het tekstvoorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet 2016 af van Richtlijn 2014/24. Ik begreep maar niet waarom, maar ik ben er nu achter.

Eerst even een korte inleiding. Toen ik twintig jaar geleden opstapte als uitgever van de Staatscourant en VdLC begon, was Maarten Rooderkerk mijn leermeester. Hij schreef de eerste cursussen voor VdLC en geldt in mijn ogen ook vandaag nog als één van de grootste deskundigen op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Nu moet u weten dat Maarten in zijn hart een halve Brit is. Hij heeft van die jasjes en gaat ook als het even kan naar Engeland op vakantie. Ook wat de aanbestedingsrichtlijnen betrof greep hij vaak terug naar de Engelstalige versies.

Het is dus ook niet vreemd dat Maarten indertijd uitging van de Engelse tekst van Richtlijn 92/50 (diensten). Hierin staat over het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’:

“A ‘body governed by public law’ means any body established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, not having an industrial or commercial character.”

Door het gebruik van een komma na ‘general interest’ en het feit dat het veel logischer is, zou je zeggen dat het gaat om een algemeen belang aan de ene kant (wel aanbestedende dienst), en een industrieel of commercieel karakter aan de andere kant (geen aanbestedende dienst). Tot op de dag van vandaag denk ik dat dit ook de bedoeling van de wetgever was.

Maar de Franse vertaling was:

“Par «organisme de droit public», on entend tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.”

En in het Nederlands:

“Onder „publiekrechtelijke instelling” wordt iedere instelling verstaan die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.”

Door het gebruik van meervoud (‘zijn’) kun je duidelijk afleiden dat het niet terugslaat op instelling (enkelvoud) maar op behoeften (meervoud).

De Engelse versie lijkt nog steeds logischer. Er is echter onderhand zoveel jurisprudentie over het begrip ‘behoeften van algemeen belang van commerciële aard’ dat we dat maar als de juiste definitie moeten beschouwen.

Zo staat in de arresten Agora en Excelsior HvJ EU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 en Korhonen HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01 dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt.

Daarom zegt het hof Den Haag ook over CZ:

“Op grond van het voorgaande komt het hof in principaal appel tot het voorlopig oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen.”

Maar er is nog iets vreemds met die definitie: De Aanbestedingswet 2012, de herimplementatie van richtlijn 2004/18 zegt:

“publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:”

Hier staat dus ‘die specifiek te doel heeft’. Richtlijn 2014/24 spreekt, net als 2004/18 en het BAO over ‘is opgericht met het specifieke doel’.

In de memorie van toelichting bij de A’wet 2012 wordt uitgelegd waarom Nederland afwijkt van richtlijn 2004/18:

“De begripsomschrijving in het wetsvoorstel komt niet letterlijk overeen met die van de richtlijnen. De richtlijnen spreken namelijk over een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn. Naar de letter zou dit betekenen dat het rechtsmoment van oprichting van de instelling bepalend is. Uit het Universaule-Bau arrest blijkt evenwel dat niet relevant is op welk tijdstip de specifieke doelstelling is opgenomen. Dit arrest is gewezen onder de oude richtlijn (richtlijn nr. 93/87/EEG), maar de bewoordingen in die richtlijn en in richtlijn nr. 2004/18/EG zijn dezelfde, zodat dit arrest nog steeds als bepalend kan worden aangemerkt. In het wetsvoorstel is ervoor gekozen deze jurisprudentie ook in de wettekst vast te leggen. Bepaald wordt derhalve dat het moet gaan om een instelling die «ten doel heeft».”

Ik heb het eens nagezocht en het klopt. De prejudiciële vraag die bij Universale Bau gesteld werd was: “1) Kan een rechtspersoon die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch thans wel in dergelijke behoeften voorziet, als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG worden aangemerkt?”

Het antwoord:

“Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, doch die naderhand wel dergelijke behoeftenvoorziening op zich heeft genomen en die sindsdien daadwerkelijk verzorgt, aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 om als „publiekrechtelijke instelling” in de zin van deze bepaling te worden aangemerkt, voldoet mits objectief kan worden vastgesteld dat zij deze behoeftenvoorziening op zich heeft genomen.”

Je zou nu denken dat bij het opstellen van Richtlijn 2004/18 en 2014/24 het arrest Universale Bau uitgesproken in 2002, door de Europese wetgever meegewogen zou worden. Wat zien we echter in beide richtlijnen:

“publiekrechtelijke instellingen: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken: a) zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard; etc”

In Nederland trekken wij ons daar echter niks van aan. De A’wet 2012 en 2016 zeggen: “publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:”

Waar leidt dit toe? Hebben de opstellers van de Richtlijnen 2004/18 en 2014/24 zitten slapen en zijn ze Universale Bau vergeten? Of weten zij iets wat wij in Nederland niet weten? En los daarvan: is het verstandig om bewust af te wijken van de tekst van een Europese Richtlijn?

Maar hoe dan ook, het is wel lekker arrogant om te zeggen: wij in Nederland weten het beter dan de Europese wetgever.

Partner van Aanbestedingscafé:
Partner van Aanbestedingscafé:

Reacties

Partner van Aanbestedingscafé:
Sluiten

Inloggen met

of met e-mailadres