Waarom verplicht aanbesteden eigenlijk heel raar is...

Nederland is een democratische rechtsstaat. In een democratische rechtsstaat heeft de politiek het primaat, zoals dat heet. Dat betekent dat de politiek uiteindelijk bepaalt hoe de maatschappij en het recht zich moeten ontwikkelen. De politiek, dat is dan de wetgever en het openbaar bestuur dat deels uit die wetgever voortkomt. Denk Parlement en regering. Of Gemeenteraad en college van B&W. Kan de politiek zomaar doen wat het wil met die ontwikkeling? Nee, want naast democratie is er ook die rechtsstaat. De wetgever, en het openbaar bestuur, bepalen hoe de maatschappij en het recht zich moeten ontwikkelen binnen de kaders van het recht.

Waar gaat de politiek dan concreet over? Dat is dan een volgende interessante vraag. De politiek bepaalt uiteindelijk, met gezag, wie wat krijgt, hoe en wanneer. Anders gezegd gaat politiek over het met gezag verdelen van schaarse (maatschappelijke) middelen. In theorie zijn er verschillende manieren om dat te doen die leiden tot een ‘rechtvaardige verdeling’. Politieke en rechtsfilosofen schrijven er al meer dan tweeduizend jaar over. Er zijn een aantal hoofdstromingen, ik noem er drie. Er zijn er veel meer. Het ‘egalitarisme’ richt zich op de uitkomsten van een verdeling. Het stelt dat iedereen altijd een gelijk deel moet krijgen. Het ‘utilitarisme’ richt zich ook op de uitkomsten. Dit stelt dat een verdeling het grootste nut moet opleveren voor het grootste deel van de samenleving. Het ‘libertarisme’ richt zich juist op het proces van verdeling. Dit stelt dat als een proces van verdelen rechtmatig en in vrijheid is verlopen, de uitkomsten niet uitmaken. Naast dat er veel meer dan deze drie hoofdstromingen zijn, zijn er ook weer nuances binnen deze hoofdstromingen.

Het punt is dat men op hele verschillende manieren kan denken over wat in een bepaald geval een ‘rechtvaardige verdeling’ is. En dat is dus politiek.

In de Europese Unie is het standaardbeleid dat de overheid ‘mededinging’ niet mag beperken. Anders gezegd: de Europese Unie staat voor dat de politiek bij het verdelen van middelen uitgaat van het principe van mededinging. Deze ontwikkeling zien wij terug in de Dienstenrichtlijn, maar natuurlijk ook in de bij de lezers bekende Aanbestedingsrichtlijnen. Het woord ‘competition’ (een synoniem voor mededinging) komt 112 keer voor in de Engelse tekst van de richtlijn. Inmiddels heeft de denkwijze om ‘mededinging’ als standaard rechtsnorm te gebruiken op basis van het gelijkheidsbeginsel ook in Nederland postgevat. Zie uitspraken van de ABRvS inzake vergunningen en subsidies.

Voorgaande leidt ertoe dat de politiek onnodig gebonden raakt aan slechts één van de denkrichtingen voor het ‘rechtvaardig’ verdelen van (schaarse) middelen. Deze denkrichting is erg geënt op het libertarisme, waarbij het vooral aan het concurrentiemechanisme en dus de procedure is om tot een verdeling te komen. Correcties op de uitkomsten zijn niet gewenst en vaak onmogelijk. En het is ook duidelijk dat overheden geen rekening mogen houden met ongelijke startposities in bijvoorbeeld aanbestedingen. Het is de reden dat het MKB wel al decennia een gelijke kans heeft op overheidsopdrachten, maar we nog steeds elke keer agenda’s nodig hebben om ze ook werkelijk opdrachten te laten krijgen. En dan lukt het nog niet.

De lezer ziet dat door de nadruk op concurrentie juridisch vast te leggen, de kern van het politieke proces uitgehold raakt. De politiek bepaalt niet meer wie wat krijgt hoe en wanneer, maar het concurrentiemechanisme. Het zou beter zijn als het concurrentiemechanisme (en dus ook aanbesteden als instrument) werkelijk altijd een keuze is voor de politiek, naast andere keuzes die de politiek moet kunnen maken. De politiek zou ook moeten kunnen kiezen voor direct gunnen van een opdracht, vergunning of subsidie na goed onderzoek en een deugdelijke motivering. Dat zijn beginselen die deels zijn gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht en waar overheden altijd aan moeten voldoen. Er is zelfs een verbod op willekeur, dus het risico op favoritisme is net zo groot als bij verplicht aanbesteden.

Door met een andere lens te kijken naar de materie, is het eigenlijk heel raar dat aanbesteden een verplichting is voor veel overheden…