Wanneer terugbesteden niet kan en wat daaraan te doen

Gemeenten en andere decentrale overheden hebben de afgelopen jaren op Europees niveau succesvol gevochten voor meer uitzonderingen op – de soms niet altijd welkome – aanbestedingsplicht. Tijdens het Brusselse wetgevingsproces werden honderden amendementen van artikel 12 aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) voorgesteld. Ze laten zien dat er een sterke behoefte bestond om vooral de ruimte voor samenwerking tussen overheden te vergroten. Meer ruimte zorgt wel voor nieuwe juridische vragen. Zo ook ten aanzien van de – door overheden met veel enthousiasme ontvangen – mogelijkheid tot het ‘terugbesteden’ van overheidsopdrachten. Deze extra uitzondering lijkt echter beperkter te zijn dan veelal wordt aangenomen.

In een nutshell gaat het bij terugbesteden om het volgende. Een gemeente mag een overheidsopdracht gunnen zonder het houden van een aanbesteding aan bijvoorbeeld een veiligheidsregio of een afvalbedrijf. Dan is aanbestedingsrechtelijk gezien wel vereist dat de gemeente toezicht houdt op deze aparte rechtspersoon en dat deze rechtspersoon tachtig procent van zijn activiteiten uitvoert voor deze gemeente. In de praktijk bestond echter de aanvullende behoefte om ook opdrachten terug te kunnen gunnen in een dergelijke samenwerking. Veelal voortkomend uit een gebrek aan expertise gunt de veiligheidsregio dan bijvoorbeeld het onderhoud van brandweerwagens weer terug aan de gemeente. Op aansporing van overheden heeft de Europese wetgever dus ook dergelijke opdrachten uitgezonderd van de aanbestedingsplicht. Er is dus meer ruimte gecreëerd, maar de wet sluit toch niet helemaal aan bij de praktijk.

Vaak werken meerdere gemeenten namelijk samen met hetzelfde afvalbedrijf. Nog belangrijker is dat de gedachte achter de veiligheidsregio’s juist is dat de samenwerking de gemeentelijke grenzen overstijgt. Ook in deze samenwerkingsverbanden kunnen de betrokken gemeenten, wanneer zij gezamenlijk toezicht houden, direct gunnen aan de aparte rechtspersoon. Aanvullend opdrachten ook weer terugbesteden lijkt dan helaas niet mogelijk te zijn . Artikel 12 richtlijn 2014/24/EU – en ook de Nederlandse implementatie in artikel 2.24b – bevat deze optie momenteel in ieder geval niet. Nu ruime interpretaties van uitzonderingen binnen het recht uit den boze zijn, blijft het vervolgens gissen naar de reden voor deze beperking. Zoals blijkt uit de Europese wetsgeschiedenis lijkt de Europese Commissie hebben willen voorkomen dat er een lappendeken van samenwerkende overheden kon ontstaan, waardoor de markt geheel buiten spel zou komen te staan. Zoveel overheidsopdrachten uitzonderen zou slecht zijn voor de concurrentie op de markt.

Wat daar ook van moge zijn: waar geen ruimte is, kan die er mogelijk in de toekomst wel komen. Wanneer gemeenten in meer gevallen willen terugbesteden, dan zal de tot nu toe succesvolle lobby in Brussel doorgezet moeten worden. Een simpele rekensom leert ons dat de aanbestedingsrichtlijnen – na hervormingen begin jaren 90, 2004 en 2014 – rond 2024 weer herzien zullen gaan worden. Het vereist dus een lange adem, maar ook dan geldt weer ‘nieuwe ronde, nieuwe kansen’