Inloggen
Login met InkopersCafé account Account aanmaken

Premium logo's

Premium logo's

Premium partners

Sidebar premium

Sidebar premium

Gold partners

Sidebar gold

Sidebar gold

Silver partners

Sidebar silver

Sidebar silver
22
05
Nancy van Bemmel
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
1
Door Nancy van Bemmel
Categorie: Wetgeving
Soort: ,

Werkt het recht verlammend voor aanbesteders?

Werkt het recht verlammend voor aanbesteders?

“Inkopers zijn te eenzijdig gefocust op de naleving van de aanbestedingsbeginselen. Uit angst om anders in strijd met de regels te handelen. Die angst werkt verlammend en zorgt ervoor dat inkopers onvoldoende bezig zijn met het primaire doel van aanbesteden,namelijk de inkoop zo organiseren dat er zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen wordt gerealiseerd”, hiermee omschrijft Chris Jansen, hoogleraar privaatrecht aan de VU, tijdens het Groot Aanbestedingscongres de zorg van een aantal kritische sleutelfiguren in de aanbestedingswereld.Volgens Jansen prediken zij dat het domein van overheidsinkoop gejuridiseerd is. Op het congres beoogt hij het kritiek in een genuanceerd perspectief te plaatsen.

“We staan op een kruispunt wat betreft de doorontwikkeling van de professionalisering van overheidsinkoop. Het is van belang dat alle neuzen in dezelfde richting staan”, vervolgt Jansen. “De wetgever heeft met de Aanbestedingswet primair voor ogen gehad dat de aanbestedende dienst partijen gelijke kansen biedt op het verwerven van de opdracht. Een ander doel dient het aanbestedingsrecht niet. Wat zien critici als het probleem, waar zij het etiket juridisering op plakken? En wat is een verstandige manier om van het probleem af te komen?”

1. Verplichting tot bieden gelijke kansen zorgt voor juridisering
“Waar bestaat juridisering precies uit volgens critici?”, vraagt Jansen. “In de meest extreme benadering leidt de verplichting tot het bieden van gelijke kansen tot juridisering. Deze benadering heb ik alleen terug kunnen vinden bij Wouter Stolwijk, voormalig directeur van PIANOo. De aanbestedende dienst zou zich, wat hem betreft, volledig moeten laten leiden door de primaire doelstelling van inkoop, namelijk zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen realiseren. Een verplichting tot het bieden van gelijke kansen is wat Stolwijk betreft ondergeschikt. Hij is in zoverre consequent, dat hij pleit voor afschaffing van de wet.”
2. Te veel gedetailleerde regels leiden tot minder doelmatigheid
“Jan Telgen wijst op het feit dat de beginselen van de Aanbestedingswet inmiddels zijn uitgegroeid tot een omvangrijk stelsel van gedetailleerde regels. Deze moet de aanbesteder allemaal naleven om gelijke kansen te waarborgen. Daar zitten bovendien regels tussen, waarvan Telgen zich afvraagt of de handhaving daarvan nu wel echt bijdraagt aan het borgen van gelijkheid. Telgen houdt vervolgens een pleidooi om af te stappen van de huidige ‘rule based benadering’. Deze wil hij vervangen door een ‘principle based benadering’. Geen gedetailleerde regels meer, maar enkel beginselen opnemen in de wet.”

Dit idee gaat volgens Jansen voorbij aan het feit dat de meest gedetailleerde regels, waar veel geschillen over gaan, niet in de wet zelf staan. “Dat zijn nadere regels die geschilbeslechters hebben afgeleid van de beginselen die wél in de wet staan. Dat geldt nog sterker voor de nationale aanbestedingen en onderhandse procedures. Hier hebben we van meet af aan met de ‘principle based benadering’ gewerkt, bij gebrek aan nadere regels in de wet.”

3. Door rechtsonzekerheid zoeken inkopers heil bij juristen
“De ontwikkeling van nadere regels, wat uiteindelijk moet leiden tot een praktisch toepasbaar regelstelsel, is nog volop gaande. Dat die ontwikkeling nog niet voor alle onderwerpen voltooid is, kan tot rechtsonzekerheid leiden bij inkopers. Dat heeft als gevolg dat inkopers voor advies hun heil zoeken bij juristen. Is dit een vorm van juridisering? Ja misschien wel, maar ik zou daar pas een negatief commentaar aan willen geven als deze situatie van rechtsonzekerheid blijft voortduren. Dat ligt echter niet in de lijn der verwachting. Het kan soms even duren voordat in de wetgeving vastgelegde concepten zodanig zijn uitgekristalliseerd dat overheidsinkopers daar zelfstandig mee kunnen omgaan”, aldus Jansen.
4. Juristen gedragen zich als aanbestedingsexperts
“Er is regelmatig beweerd dat juristen zich zouden opstellen als experts die inkopers vertellen hoe zij moeten inkopen en aanbesteden. Deze stelling wordt onderbouwd door de ridicule vergelijking met medisch juristen die artsen zouden vertellen wat zij moeten doen. En vaders die hun kinderen het spelregelboekje van de KNVB geven met de woorden: als je dit goed leert, dan kun je voetballen.”

“Volgens mij is hier geen sprake van juridisering, maar een misverstand”, denkt Jansen. “Een jurist beoordeelt slechts of een inkoper binnen de kaders van de Aanbestedingswet blijft. De wet zegt enkel iets over de eisen en criteria, voor zover dat relevant is voor de doelstelling van de wet, namelijk het bieden van gelijke kansen. De wet zegt niets over hoe deze eisen en criteria het beste ingericht moeten worden vanuit de doelstellingen die de aanbestedende dienst met overheidsinkoop voor ogen heeft. Daar bemoeit de jurist zich dan ook niet mee.”

Werkelijke probleem
Jansen zoekt in zijn verhaal naar het werkelijke probleem. “Zijn inkopers gevoelig voor command and control prikkels? Deze regels ontbreken immers wat betreft de sturing om primaire doelen van overheidsinkoop te realiseren. Of ligt de verklaring bij de professionaliseringskant en ontbreekt het inkopers aan kennis en vaardigheden?”

“Er is ook nog een andere mogelijkheid denkbaar en dat is dat het op dit moment onvoldoende inzichtelijk is hoe inkoop het beste kan worden georganiseerd, met het oog op alle doelen die een aanbesteder met inkoop moet realiseren. Regulering heeft zich in hoofdzaak altijd geconcentreerd op het bieden van gelijke kansen. In het staartje van het wetgevingsproces is de politiek zich gaan realiseren dat overheidsinkoop over veel meer gaat dan alleen het bieden van gelijke kansen. Er is vervolgens een halfslachtige en weinig doordachte poging gedaan om al die doelstellingen in de wet te verankeren. Er is onvoldoende nagedacht over de precieze verhouding tussen die doelstellingen. Als dat de diagnose is, dan ligt de uitdaging op een geheel ander vlak. Er dient dan eerst kennis te worden ontwikkeld, alvorens er überhaupt een professionaliseringsslag gemaakt kan worden”, concludeert Jansen.

Nancy van Bemmel
Door Nancy van Bemmel
Journalist AanbestedingsCafe.nl

Reacties:

  • Jos Brands | 04-06-2018 om 16:31

    Juristen zijn geen inkopers. Inkopers zijn geen juristen.

    Mooi geschreven stukje.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.